Quando un’Università statale o un ente di ricerca pubblico, intendano costituire società di capitali aperte alla partecipazione di soggetti privati, l’individuazione di questi ultimi deve avvenire con procedura ad evidenza pubblica (ANAC, Delibera del 4 luglio 2018, n. 620).
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Il caso concreto.
Il Consiglio Nazionale delle Ricerche (“CNR”) ha chiesto all’Autorità Anticorruzione un parere in ordine all’applicabilità della procedura prevista dall’art. 7, comma 5, del D.Lgs. n. 175/2016, (“Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”), ai fini della costituzione, da parte delle Università statali e degli enti di ricerca pubblici, di società spin off il capitale sia aperto anche alla partecipazione di soci privati. Scopo prioritario del CNR è infatti non soltanto quello di promuovere e valorizzare la ricerca, ma anche quello di promuovere la costituzione di nuove imprese conferendo personale proprio.
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Quadro normativo di riferimento.
Al riguardo, l’art. 7, comma 5, del D.Lgs. n. 175/2016, nel disciplinare il caso della partecipazione da parte di soci privati alla costituzione di società a partecipazione pubblica, dispone che la loro scelta debba avvenire con procedure ad evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”).
Quest’ultima norma, infatti, prevede che nei casi in cui le norme vigenti consentano la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per l’organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato debba avvenire con procedure di evidenza pubblica.
Completano il quadro normativo di riferimento il Decreto ministeriale del MIUR del 10 agosto 2011, n. 168 (Regolamento concernente la definizione dei criteri di partecipazione di professori e ricercatori universitari a società aventi caratteristiche di spin off o start up universitari in attuazione di quanto previsto all’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240), e il Regolamento del 5 novembre 2013 adottato dal CNR.
Tali fonti, tuttavia, disciplinano in particolare la procedura di autorizzazione alla costituzione delle società spin off e dei soggetti che possono rendersi promotori dell’iniziativa, e non le modalità con le quali viene selezionato il socio privato, il quale nondimeno può ottenere delle importanti utilità dalla partnership con l’ente di ricerca, anzitutto per la possibilità di utilizzare risorse umane e strumentali dell’ente e le conoscenze del personale coinvolto.
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Il parere dell’ANAC.
Tanto premesso, con il parere 4 luglio 2018 n. 620, l’ANAC stabilisce che ai fini della costituzione di società spin off, nella forma di società di capitali cui participi anche un soggetto privato, l’individuazione di quest’ultimo deve avvenire con procedura ad evidenza pubblica, come previsto dall’art. 7, comma 5, del D.Lgs. n. 175/2016, che rinvia all’art. 5, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, nonché delle disposizioni in tema di trasparenza ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
Tale decisione, è frutto del fatto che l’articolo 7, comma 5, sopra richiamato costituisce una disposizione di carattere generale che deve trovare applicazione, salvo deroghe espresse del legislatore, quando un’amministrazione pubblica costituisce una società unitamente a soggetti privati, per le finalità di cui all’art. 4 del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica. Argomentazioni che trovano conforto nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 3 giugno 2011, secondo la quale “ogniqualvolta un ente pubblico decida di costituire una società con la forma del partenariato pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di evidenza pubblica; in secondo luogo, che deve sussistere il nesso di stretta strumentalità del negozio societario rispetto ai fini istituzionali dell’Ente”.
